Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi (2/3393) münasebetiyle

İDRİS ŞAHİN (Ankara)Sayın Başkanım, teşekkür ediyorum.

Tabii ki, bu maddenin konuluş amacını az çok bilmekle beraber, makul görmekle beraber bir kısım endişelerimizin olduğunu ve bu endişelerimizin de kayda düşürülmesi gerekliliğine inanıyoruz. Düzenlemede makul şüphe ölçütüne ilişkin nesnel bir kriter belirlenmemiş olması öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerini zedelemektedir. Bankaların veya ödeme hizmeti sağlayıcılarının suçun varlığını değerlendirme kapasitesine sahip olmadığı açıktır. Bu konuda makul şüpheyi neye göre belirleyecektir? Bu, belirlilik ilkesi açısından net değildir. Ayrıca, maddeyle CMK 128'de öngörülen uzman raporu zorunluluğu devre dışı bırakılarak yargısal denetimi şeklî bir onay işlemine dönüştürme riski taşımaktadır. Böyle bir durumda el koyma tedbiri somut gereklilik testine tabi tutulmaksızın uygulanabilecek uzman kurumların teknik inceleme işlevi ortadan kalkacaktır. Kanunda yer verilen değişiklik, uygulamada 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkındaki Kanun'un 17'nci maddesinde öngörülen raporsuz el koyma imkânı bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen nitelikli hırsızlık, nitelikli dolandırıcılık ve banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da genişlik yaratmaktadır yani bu işlemler bir nevi yol olmaktadır. İstisna diye koyduğumuz kurallar normal rutine binmektedir, bu, son derece kaygı vericidir. Böyle bir genişleme şüpheyi muhakemenin değil, mal varlığına müdahalenin gerekçesi hâline getirmeyi kurumsallaştırarak mülkiyet hakkına ilişkin güvenlik mekanizmalarını tersine çevirmektedir. Ayrıca, düzenlemenin soruşturma evresine ilişkin ceza muhakemesi uygulamaları göz önüne alındığında hak sahibinin meşruiyetine ilişkin ispat yükünü fiilen tersine çevirerek masumiyet karinesine ve evrensel ceza hukuku ilkelerine de aykırı bir tutum olacaktır.

Bu noktada ayrıca vurgulanmalıdır ki bilişim yoluyla işlenen suçlarda yaşanan temel sorun çoğu zaman mal varlığına el koyma tedbirindeki gecikmeden değil, bankacılık, ödeme hizmetleri ve elektronik haberleşme zincirindeki uygulama ve denetim zafiyetlerinden kaynaklanmaktadır. Sahte hat açılışı üzerinden mobil bankacılığın etkinleştirilmesi, kredi işlemlerinin anında gerçekleştirilmesi ve fonun kiralık hesaplara aktarılması mevzuat yetersizliğinden ziyade BTK operatör ve banka hattında riskli işlemlerin zamanında tespit edilememesine bağlıdır. Bankaların mobil bankacılık aktivasyonunda cihaz risk analizini güçlendirmesi, yeni tanımlanan cihazlarda gecikmeli işlem politikası uygulaması, operatörlerin şüpheli hat açılışlarını gecikmesiz bildirmesi ve kurumlar arası hızlı uyarı mekanizmalarının işletilmesi hâlinde benzer suç tiplerinde etkin koruma sağlanabilmektedir. Bu yapısal eksiklikler giderilmeden mal varlığına müdahale yetkisinin idari aktörlere geniş biçimde devredilmesi koruyucu etki yaratmak yerine hak ihlali riskini artırmaktadır.

Sonuç olarak, düzenleme olağanüstü nitelikteki bir tedbiri olağanlaştıran, istisnayı kurala dönüştüren, idari keyfîliğe açık ve yargısal denetimi zayıflatan bir yapı ortaya koymaktadır. Mülkiyet hakkına ağır müdahalelerin ancak somut, acil ve telafisi imkânsız tehlike doğduğu hâllerde hâkim kararıyla ve uzman raporu alınarak uygulanması gerekir. Bu çerçevede, hükmün mevcut hâli hukuk devleti ilkesi, ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkı yönlerinden yeniden ele alınmalı ve değerlendirilmelidir görüşümüzü paylaşıyoruz.