Ceza Muhakemesi Kanununda (Adil Yargılanma Hakkı İlkeleri Gereğince) Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi

4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"Yargıtay, kararını verirken somut olay ve koşulları göz önüne almak zorundadır."

Gerekçe: Tabii hâkim ilkesini ihlal eden ve hak arama hürriyetini keyfi olarak kısıtlayacak davanın nakli kararlarının önüne geçilebilmesi açısından, kamu güvenliğinin tehlike altında olma koşulunun somut olay ve delillerle gerekçelendirilmesi hükmü getirilmiştir.

5271 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki "aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları," ibaresi "her türlü hâkim veya mahkeme kararları, duruşmada" şeklinde değiştirilmiştir.

Gerekçe: "Silahların eşitliği" ilkesinin tesisi ile hak arama hürriyetinin etkili kullanılabilmesi ve bu konuda herhangi bir hak kaybının yaşanmaması açısından, tarafların yokluğunda alınan kararlar ile kanun yollarına başvuru sonunda çıkan kararların da ilgilisine tebliğ edilmesi hükmü getirilmiştir.

5271 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fikrasındaki "kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir" ibaresi "mahkeme gerekli önlemleri alır. Ancak mahkemece alınan önlemler savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olamaz" şeklinde değiştirilmiş, üçüncü fıkrasındaki "hâkim," ibaresinden sonra gelmek üzere "müdafi hariç," ibaresi eklenmiştir

Gerekçe: Tanığın kimliğinin gizlenmesi uygulaması, savunma açısından dezavantajlı bir durum yaratmaktadır. Savunmanın bu usul işleminin tamamen dışında tutulması, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelip; bu tanığın dinlenmesi esnasında, savunma tarafının en azından müdafi ile temsil edilmesi, silahların eşitliği ilkesi gereğince ve tanığa soru sorma hakkının tesisi ve beyanlara karşı anında karşı beyan sunabilmesi açısından zorunludur. AİHS'in 6. Maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi şöyledir: "4) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek; ". Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için "silahların eşitliği" ve "çelişmeli yargılama" ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere, delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerekir. Düzenlemeyle, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi öngörülmüştür.

5271 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "kaçması olasılığının bulunması veya hemen" ibaresi "kaçma girişiminde bulunması," şeklinde, ikinci fıkrasındaki "tutuklama kararı" ibaresi "kuvvetli suç şüphesiyle birlikte tutuklama nedeni bulunan" şeklinde değiştirilmiştir.

Gerekçe: Temel hak ve özgürlüklerin kullanımına yönelik kısıtlama aracı olarak koruma tedbirlerinin "orantılı, zorunlu ve geçici olma" koşulu karşısında, suçüstü halinde, kimliği belirlenebilir olan suç şüphelisi, kaçma veya delillere ulaşımı imkânsız hale getirmeye dair bir fiil içerisinde bulunmadıkça, yakalama işleminin gerçekleştirilmesi, özgürlük ve güvenlik hakkının ihlaline sebep olur. Buradan hareketle, yeni bir düzenleme öngörülmüştür.

5271 sayılı Kanunun 91 inci maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş; yedinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

"(4) Yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanuni temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir.

(5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hâkiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz.

Gerekçe: Mevcut madde düzenlemesi, 27/3/2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa'nın 153. maddesiyle CMK ya eklenmiştir. Öğretide önleme gözaltısı olarak adlandırılan bu müeyyide, yasanın tümünde Cumhuriyet Savcısına verilen gözaltı kararı yetkisini kolluğa devretmekte, olağan gözaltı temel süresi olan 24 saatlik yetkiyi aşarak 48 saate çıkarmakta, dahası bu gözaltından 48 saat boyunca savcıya haber verilmemesi imkânını kolluğa tanımaktadır. Savcı denetiminin dışında kollukta geçen bu 48 saatlik süreç, işkence ve kötü muamele riski de taşımaktadır. Bu yönde yaşanan pek çok örnek mevcuttur. Aynı 48 saatlik denetimsiz gözaltı süreci, uygulamada kolluk tarafından adli değil idari bir önlem olduğu tezinin benimsenmesiyle, müdafi bilgi, görüşme ve yardımından faydalanmayı da engellemektedir. Anayasa, AİHS ve CMK kural ve düzenlemelerine tamamen aykırı, belirlilik ve ölçülülük kıstaslarından yoksun bu düzenleme tümüyle kaldırılmalıdır. "Nullum reus sine advocato" ilkesi, suç şüphesi sebebiyle adli işlemlere maruz kalan kişinin avukatsız bırakılmaması ilkesine dair tarihsel bir ilkedir. Ceza muhakemesi kanunumuzda zorunlu müdafilik hali sınırlı olmakla birlikte; en hassas ve bireyin en korunmasız olduğu aşama olan yakalama sonrasındaki kolluk işlemlerinin hukukilik denetimi, kişinin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ve silahların eşitliği ilkesinin hayat bulması açılarından, müdafi atanması, yakalanan kişiye yüklenen suçun nevine bakılmaksızın zorunlu olmalıdır. Düzenlemeyle, bu yönde bir hüküm getirilmektedir. Böyle bir düzenleme AİHS ve AİHM kararlarıyla ve diğer uluslararası insan hakları sözleşmeleriyle de uyumludur.

5271 sayılı Kanunun 93 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(1) Yakalanan veya tutuklanarak bir yerden diğer bir yere nakledilen kişilere, kaçacaklarına ya da kendisi veya başkalarının hayat ve beden bütünlükleri bakımından tehlike arz ettiğine ilişkin belirtilerin varlığı hâllerinde kelepçe takılabilir. Kelepçe takmak, kaçmayı ya da zarar vermeyi engelleme amacını aşarak, şüpheli veya sanığın maddi ve manevi bütünlüğüne zarar vermeye yönelemez. Kelepçe, yakalanan kişinin kollarının arkaya çevrilmesi şeklinde ters takılamaz."

Gerekçe: Uygulamada "ters kelepçe" olarak adlandırılan kolluk uygulaması, AİHM kararlarında bir işkence/ kötü muamele yasağı ihlali olarak kabul edilmiştir. Kolluğa keyfi ve orantısız bir güç uygulama hakkı veren, tedbirden çıkıp cezalandırmaya dönüşen bu uygulamaya yasal düzeyde engel getirilmektedir.

5271 sayılı Kanunun 94 üncü maddesinin ikinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"Ancak şüpheli veya sanığın tutuklama ya da adli kontrol talebiyle sevki halinde, sorgu, sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yapılamaz."

Gerekçe: Maddenin şu anki hali, ceza yargılamasının temel ilkelerinden olan yüz yüzelik ilkesi açısından sorun teşkil etmektedir. Tutuklama veya koruma tedbirlerinin değerlendirildiği sorgu oturumlarında ise, bu ilkenin daha spesifik hali olan "4abeas corpus" prensibi esas alınmalıdır. Yürürlükteki haliyle bu madde, gerek yüz yüze çelişme ilkelerinin hayata geçmesine, gerek müdafi yardımından faydalanmaya engel olmaktadır. Bu düzenlemeyle, tutuklama ve koruma tedbirleri oturumlarında SEGBİS sisteminin uygulanmaması ve yetkili/görevli hâkim/mahkeme huzurunda bizzat oturum yapılması öngörülmektedir. MADDE $- Kanunun mevcut hali, "Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir." şeklindedir. Her ne kadar kanun, şüpheliye çağrı yapılması halini ve bu çağrıya uymama haline yönelik yakalama emri müessesesini düzenlese de, uygulamada henüz adli işlem uygulanıp uygulanmayacağı belli olmayan çeşitli idari işlem pratiklerinde ya da adli/idari bilgi alma saikiyle bu yol kötüye kullanılabilmektedir. Bir diğer adli uygulama sorunu olarak, süjenin ifadesi alınmadan da tamamlanabilecek, kapatılabilecek ya da soruşturmaya yer olmadığına karar verilebilecek durumlarda, gereksiz bir adli tedbire dönüşmesi riskini barındırmaktadır. Özetle, kolluk tarafından keyfi bir "çağrı" ve gelinmediğinde "yakalama kararı" mekanizması işletilmemesi ve adli usul ekonomisinin de sağlanması açısından, ancak ifadesine başvurulması zaruri görülen şüphelilerin çağrılabilmesi ve/veya yakalanabilmesi için yasal düzenleme öngörülmüştür.

5271 sayılı Kanunun 98 inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(1) Soruşturma evresinde ifadesine başvurulması zaruri görülen ancak çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir."

5271 sayılı Kanunun 100 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "var sayılabilir:" ibaresi "öngörülebilir: şeklinde değiştirilmiş ve üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: Tutuklama tedbirine, kişilerin suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunmasının yanı sıra bu kişilerin kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla başvurulabilir. Başlangıçtaki bu tutuklama nedenleri belli bir süreye kadar tutukluluğun devamı için yeterli görülebilirse de, bu süre geçtikten sonra, uzatmaya ilişkin kararlarda tutuklama nedenlerinin hâlâ devam ettiğinin gerekçelerişle- birlikte değerlendirilmesinde dikkate alınır. Tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir (AYM, B. No: 2012/1137, 2/7/2013, $ 63). Tutukluluk süresinin makul seviyede kalması için ilgili makamların almış oldukları önlemler de dâhil olmak üzere tüm bu unsurların birlikte değerlendirilmesiyle sürenin makul olup olmadığı konusunda bir sonuca ulaşılabilir (AYM, B. No: 2014/85, 3/1/2014, Ş 43). (Bahsi geçen 2012/1108 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı). Yasada tutuklama tedbirinin gereklilik sebebi olarak tutuklama nedenleri sayılmıştır. CMK m.100/2 bendinde ilgili düzenleme şöyledir: "Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir: a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa. b) Şüpheli veya sanığın davranışları; 1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, 2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma, Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. " Tutuklama nedenleri, tadadi (sayma kabilinden) şekilde düzenlenmiştir. Yasanın, o soruşturma/kovuşturma osürecine dönük şüpheli/sanık (o eylemlerinin, soruşturma/yargılama sürecine zarar vermesinin ya da bu süreçten kaçınmaya dönük eylemlerinin engellenmesi üzerine, tutuklama müessesesinin genel kategorisine uygun bir amaç taşıdığı görülse de, özgürlük ve güvenlik hakkının en ağır istisnası olan tutuklama sebeplerinin, daha belirgin, daha öngörülebilir sayılması gerekmektedir. (Jegal certainiy). Bunun metodolojik yolu ise tahdidi (sınırlı sayıda-numerus clausus) saymadır. Diğer yandan, Yasa'nın | inci fıkrasında yapılan 2014 değişikliğinin amacına uygun ve paralel bir metot birliği, 2 nci bendinde de "somut olgu" kavramı yerine "somut delil kavramının getirilmesiyle mümkün olabilir. Yine "tutuklama nedeni varsayılabilir?" tümcesindeki "varsayılabilir" ibaresi de kanunilik ve belirginlik ölçütlerini karşılamayan bir izafilik taşımaktadır. Bu kelime yerine daha belirgin ve nedenlerle bağlantılılık taşıyan "öngörülebilir" kavramı tercih edilmelidir. Gerek Anayasa, gerek AİHS ve gerekse CMK m.100/2'de ifade edilen ve az çok tanımlanan tutuklama nedenlerinin, yine bir /egal certainiy ihlali olarak "varsayılabil"diği katalog suçlar düzenlemesi (CMK. 100/3) tamamen kaldırılmalıdır. Öğretide katalog suçlar olarak adlandırılan CMK m.100/3 düzenlemesi şöyledir: "Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir: "dendikten sonra tek tek katalog suçlar sayılmaktadır. Bu bent ile soruşturma/kovuşturma sürecine dönük şüpheli/sanık eylemlerinin, soruşturma/yargılama sürecine Zarar vermesinin ya da bu süreçten kaçınmaya dönük eylemlerinin engellenmesi üzerine bir usul tedbiri olan tutuklama; katalog suçlar düzenlemesiyle birlikte isnat edilen suçun mahiyeti itibariyle esasa (maddi vakaya) yönelmektedir. Oysa isnat edilen suç ne kadar ağır olursa olsun, şüpheli/sanık soruşturma/kovuşturma sürecine tümüyle uyan, usul işlemlerinden kaçınmayan, v4 i le. dğlik. karartmayan ya da süreçten kaçmayan, bilakis örneğin kendisi teslim olan bij tütü İÇ ilde, N olabilir. Özellikle hakkında bir yakalama kararı, hatta davet yazısı dahi olmaksızın cezai takibatı öğrenerek kendisi doğrudan adli makamlara teslim olan kişilerin, hiçbir yasal tutuklama nedeni taşımaksızın salt katalog suç atfı ya da algısıyla tutuklanmaları vakidir. Bu halde, tutuklama nedeni aranması gereğini ortadan kaldıran lafzı ve ruhuyla, salt isnat edilen eylemden hareketle tutuklamaya cevaz verdiği yorumu yapılabilen katalog suçlar düzenlemesinin tümüyle kaldırılması öngörülmüştür. Tutuklama kararında, tutuklama nedeninin "varsayıma" değil, mutlaka delile ve süjeye dayanması suretiyle, somutlaştırma aranmalıdır.

5271 sayılı Kanunun 102 nci maddesinin birinci fıkrasındaki "bir yıldır" ibaresi "altı aydır" şeklinde, ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok bir yıl altı aydır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam altı ayı geçemez."

Gerekçe: İstisnai bir tedbir olan tutukluluk müessesesinin süre uygulamasında sorun olduğunu müşahede etmekteyiz. Kanun teklifiyle, ağır ceza mahkemelerinin görevine giren ve girmeyen işlerdeki tutukluluk süreleri yeniden düzenlenmektedir. Aşağıda anılan değişiklik, 5271 sayılı yasada Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile yapılan kalıcı değişikliktir. 684 sayılı KHK'nin 41. maddesi ile CMK m.102/2 fıkrası değiştirilerek terör suçları ve yasada sayılan bazı suçlara (Anayasal Düzene Karşı Suçlar) özgü tutukluluk uzatma süresi 5 yıla çıkarılmıştır. Böylece bir yandan OHAL KHK-si ile yasal düzende kalıcı değişiklik yapılamaması kuralı ihlal edilmiş; aynı zamanda temel ağır ceza tutukluluk süresi olan iki yıla sayılan suçlarda beş yıl eklenmesiyle, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk azami süresine ilişkin 5 yılı aşan tutuklamaların, özgürlük ve güvenlik hakkı ihlali olduğu kararı ihlal edilmiştir. Oysa Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında geçici nitelikte olmayan düzenlemeler içeren ve özellikle kalıcı yasal değişiklik yapan KHK hükümlerinin iptaline karar vermişti. İptal gerekçesi şöyleydi: "Olağanüstü hal KHK'leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK'lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK'lere Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fikraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; anayasa ve olağanüstü hal yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK'ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK'sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, olağanüstü hal KHK'leri ile yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hal KHK'leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK'lerinin "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" olağanüstü hali gain e Lag e nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir. Anayasa'nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa'ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK'ler "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" çıkartılan KHK'lerdir. Anayasa Mahkemesi'nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK'sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur." "Bunun tersi bir anlayış; anayasa ve olağanüstü hal yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur". Anayasal hukuk düzenine dair bu temel anayasal kuralın ihlali, aynı zamanda hukuk devletinin ilgasına tekabül eder.

5271 sayılı Kanunun 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu kararlara itiraz edilebilir." cümlesi "Mahkeme kararına karşı şüpheli veya sanık tarafından itiraz edilebilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Gerekçe: "Tutuklulukta zorunlu müdafi" kuralının istisnası olmamalı, tutukluluk incelenmesi esnasında da zorunlu müdafi bulunmalı ve müdafi savunması/görüşü alınması zorunlu olmalıdır. Gerek habeas corpus ilkesi, gerek CMK m.101/3 uyarınca tutuklama oturumunun zorunlu müdafi ile birlikte yapılması kesin kuralına rağmen, nitelik olarak bir tutuklama sorgusundan farkı olmayan aylık tutukluluk incelemelerinde, bu kuraldan vazgeçilmektedir. İlgili CMK m.108/1 fıkrası şöyledir: "Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir." Bu düzenlemedeki "veya" ibaresi, tutukluluk incelemesinde müdafisi bulunmayan şüphelinin tutukluluğunun devamına, yani nitelik olarak yeni bir tutuklama kararına maruz bırakılabilmesi demektir. Bu sebeple "veya" bağlacının yerine "ve" bağlacı getirilmesi esaslı bir değişiklik sağlamaktadır.

5271 sayılı Kanunun 108 inci maddesinin birinci fikrasındaki 'veya' ibaresi "ve? şeklinde değiştirilmiştir.

Gerekçe: Tutuklu bulunma veya tutuklanma talebiyle hâkim karşısına gönderilme hali, ceza usul hukuku açısından zorunlu müdafiliğin şartları arasında sayılmıştır. Bu çerçevede, tutuklu olan şüphelinin, iddia karşısında etkili savunma yapabilmesi açısından zorunlu müdafilik vazgeçilmez bir kural ve haktır. Bu sebeple, müdafisi hazır olmaksızın şüpheliyi tutukluluk hususunda beyanda bulunmaya zorlayan düzenlemenin varlığı şüpheli ve sanık hakları açısından somut tehlike arz etmektedir. Şüpheli ve müdafisinin birlikte beyanda bulunması gerekmektedir. Şüpheli ve sanığa salt savunma hakkının tanınması yeterli değildir. Şüpheli ve sanığın savunma için Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen meşru vasıta ve yollardan yararlandırılması da gerekir. Şüpheli ve sanık için Anayasa'nın 36. maddesinde sözü edilen meşru vasıta ve yollardan en önemlisi müdafi yardımından yararlanmaktır. Diğer bir ifadeyle müdafi yardımından yararlanma hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen meşru vasıta ve yollar kavramının kapsamındadır. Bu itibarla müdafi yardımından yararlanmanın adil yargılanma hakkının kapsam ve içeriğine dâhil ve bu hakkın doğal sonucu olduğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla suç isnadı altındaki kişi, adil yargılanma hakkı kapsamında kendisini bizzat savunma veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanma hakkına sahiptir (AYM, Yusuf Karakuş ve diğerleri, 8/12/2016, $ 72; AYM, Yavuz Arslan, 9/11/2017, $ 49). een

5271 sayılı Kanunun 109 ncu maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve ikinci fikrası yürürlükten kaldırılmıştır.

"(1) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin veya hakkında kovuşturma devam eden sanığın tutuklanması yerine, ikinci fıkradaki bentler kapsamında, denetim altına alınarak tutuklanmaması ve adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Bu kararlar, şüp sanığın sağlık durumu da dikkate alınmak suretiyle şahsileştirilmiş, orantılı ve gerekçeli şekilde verilir."

Gerekçe: Kişi özgürlüğü ve güvenliğinin sınırlandığı durumlar tam bik" kanunilik ve öngörülebilirlik sağlaması açısından, ilgiliye maruz kaldığı yükümlülüğün.ne olduğuna ilişkin tam bir bilginin kanun metninden edindirilmesi bir gerekliliktir. Diğer taraftan, kişi hakkında verilen adli kontrol kararının yine gerekçeli olmasının, hangi koşullar gözetilerek bu kararın alındığı hususunun, ilgilinin birçok temel hakkına doğrudan temas eden bu halin kararda net bir şekilde belirtilmesi gerekliliğinin madde metninde açıkça yer almasının, her anlamda ileri bir düzenleme olacağı açıktır. Kararların gerekçeli olacağına ilişkin CMK 34. maddede belirtilen genel kural, aslında adli kontrol kararları için de geçerlidir. Ancak hali hazırdaki durumda, tutuklamaya bir alternatif hatta lütuf şeklinde kabul edilmesi, adli kontrol kararının bir hak ihlaline yol açmayacağı yanılgısına götürebilecektir. Ayrıca bu hususun açık ve net bir şekilde belirtilmesi ve uygulanmasının gözetilmesi, AİHS anlamında da pek çok ihlalin önüne geçecektir. Ayrıca bu maddede adli kontrol kararı verilirken, şüpheli veya sanığın sağlık durumunun değerlendirilmesi, hiç düzenlenmemiştir. Sadece infaz yönünden değil, adli kontrol yönünden de bu durumun nazara alınması gereklidir. Bu düzenleme ile, aslında maddenin kendi içinde bir çelişki yaratılmış; adli kontrolün, tutuklama sebeplerinin varlığı halinde tutuklamaya alternatif olabilecek niteliğinden uzaklaşılmıştır. Teklif yoluyla; tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin veya hakkında kovuşturma devam eden sanığın tutuklanması yerine, kanunun getireceği şartlar kapsamında, şüpheli ve sanığın denetim altına alınarak tutuklanmaması ve adli kontrol altına alınması kararı verilebileceği hükmü düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanunun 110 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(2) Hâkim, Cumhuriyet savcısının istemiyle, adli kontrol uygulamasında şüpheli ve müdafinin de hazır bulunduğu bir duruşmada, şüpheliyi bir veya birden çok yeni yükümlülük altına koyabilir, kontrolün içeriğini oluşturan yükümlülükleri bütünüyle veya kısmen kaldırabilir, değiştirebilir veya şüpheliyi bunlardan bazılarına uymaktan geçici olarak muaf tutabilir."

"(3) 109 uncu madde ile bu madde hükümleri, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili diğer yargı mercileri tarafından da kovuşturma evresinin her aşamasında uygulanır. Bu aşamada verilen adli kontrol kararı da şüpheli ve müdafinin hazır bulunduğu bir duruşmayla verilir."

"(4) Adli kontrol kararları, şüpheli ve müdafinin de bulunduğu bir duruşmayla, 30 günlük sürelerle gözden geçirilir."

Gerekçe: Düzenlemeyle, adli kontrol kararı ve uygulamasına ilişkin koşullar yeniden düzenlenmektedir. Kanunun mevcut halinde belirtildiği şekliyle, adli kontrol kararlarının şüpheli ve müdafinin yokluğunda verilmesi, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine aykırılık teşkil edecektir. Diğer taraftan, adli kontrole ilişkin her düzenlemenin aslında tutuklamaya alternatif olduğu hususu da, gözden kaçırılmamalıdır. Gıyaben tutuklama kararının verilemeyeceği hallerde, alternatifi olan adli kontrolün de evleviyetle verilemeyeceği, kabul edilmelidir. Zira alınacak adli kontrol kararının, yukarıda belirtilen Anayasa ve AİHS?ce koruma altına alınan temel hak ve özgürlükleri kısıtlayacağı açıktır. Kaldı ki, bu yükümlülüğün ölçülülük ve isnat edilen suçla orantılı olması, kişiselleştirilebilmesi için, en azından şüpheli ve müdafinin huzurda olması, kararın verilmesi aşamasında, yeterli bir savunma hakkı tanınması, asgari bir zorunluluktur. CMK m.35/2 uyarınca, verilecek kararın ayrıca tebliğinin de gerekmediği düzenlemesiyle, şüpheli, hakkındaki değiştirilmiş veya ağırlaştırılmış adli kontrol kararını Denetimli Serbestlik Bürosunca gönderilen yazı ile öğrenebilecektir.

5271 sayılı Kanunun lli inci maddesinin başlığına "kaldırılması" ibaresinden sonra "veya kendiliğinden sona ermesi" ibaresi eklenmiş, birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(1) Şüpheli veya sanığın istemi üzerine, Cumhuriyet savcısının görüşünü aldıktan sonra hâkim veya mahkeme 110 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre beş gün içinde şüpheli ve müdafinin hazır bulunduğu bir duruşmayla karar verebilir."

"(3) 109. madde uyarınca alınan ve soruşturma veya kovuşturma süresince devam eden adli kontrol kararı, beraat, düşme, ceza verilmesine veya kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararları ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi hallerinde, kendiliğinden sona erer."

Gerekçe: 110. maddedeki değişiklik için yapılan açıklamalar, bu madde açısından da geçerlidir.

5271 sayılı Kanunun 112 nci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ikinci fıkrasının birinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

"(1) Adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında, yetkili yargı mercii, öncelikle daha ağır bir adli kontrol kararı, bu yeni hükmün de isteyerek yerine getirilmemesi halinde, tutuklama kararı verebilir. Bu halde verilen tutukluluk kararına, 104. ve 268. maddeler kapsamında itiraz edilebilir. Bu tutukluluk süreleri yönünden mahsup da talep edilebilir."

Gerekçe: Düzenleme, adli kontrol hükümlerini isteyerek yerine getirmeyen şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilecek daha ağır yaptırımları içermektedir. Mevcut kanun maddesi, öncelikle tedbire uymama halini doğrudan tutuklamaya bağlamıştır. Burada bir takdir hakkı var gibi görünse de, uygulamada genellikle tutuklama tercih edildiği de, bir vakıadır. Ayrıca 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanun'un 24. gsi ile eklenen 2. fikra ile, azami tutukluluk süresinin dolması nedeniyle, şahsın tahin halinde dahi, adli kontrol yükümünün ihlalinde, tutuklama kararı alınabileceği düzenlenmiştir. Şu halde, her ne kadar 2. cümlede bu tutukluluk bir süreye bağlanmış ise de, CMK bütünlüğünün bir torba yasa ile bozulmuş olduğu açıktır. Zira buradaki adli kontrol, esasen tutuklamaya alternatif bir yaptırım olarak değil, bir tecziye aracı olarak kullanılmakta; kişinin özgürlüğünden daha fazla mahrum edilemeyeceğinin kanunen düzenlendiği bir durumda, ikinci bir tutuklama nedeni yaratılmaktadır. Oysa tutuklama nedenlerini düzenleyen madde-i mahsusa olan CMK m.100/2'de adli kontrol ihlali bir tutuklama nedeni olarak sayılmamıştır. Bu nedenle, sadece adli kontrol tedbirinin - örneğin bir kez - ihlal edilmesi, tek başına tutuklama nedeni olmamalı; ayrıca CMK m.100/2'de düzenlenen ve somutlaştırıp belirginleştirilerek yeniden düzenlenecek olan tutuklama nedenleri aranmalıdır. Tedbire uymama yükümünün ilk alternatifinin, tutuklama olmaması, seçenek diğer yaptırımlardan daha ağır bir yaptırımın seçilebilmesi, son çare olarak tutuklama tedbirine başvurulabilmesi, uygun olacaktır. Diğer taraftan bu tutukluluk hali, adli kontrol tedbirine uymamanın bir yaptırımı olması nedeniyle, yargılama neticesinde alınacak cezadan mahsubu hususunda da, madde metninde bu konuda bir belirlilik olmaması nedeniyle, tereddüt yaratmaktadır. Yine kararda bu tutuklamanın, CMK 100. madde ve devamında düzenlenen tutuklamaya ilişkin usuli güvencelere bağlı olduğunun açık bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Özgürlük ve güvenlik hakkındaki herhangi bir kısıtlamanın, tereddüt yaratmayacak şekilde, belirli, ölçülü ve orantılı bir şekilde düzenlenmesi, bir zorunluluktur.

5271 sayılı Kanunun 113 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Şüpheli veya sanığın maddi durumu ve geliri ile orantılı bir şekilde tespit edilen güvence, aşağıda yazılı hususların yerine getirilmesini sağlar:"

Gerekçe: Düzenlemeyle şüpheli veya sanık tarafından gösterilen güvencenin maddi durum ve geliriyle orantılı olması sağlanmaktadır. Zira, şüpheli veya sanık açısından, maddi gücünü veya gelirini aşacak bir miktarın belirlenmesi halinde, yine bir hak ihlali gündeme gelecektir.

5271 sayılı Kanunun 114 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "rızasıyla" ibaresinden sonra gelmek üzere "geliri ile orantılı olarak tespit edilen güv ACE ibaresi eklenmiştir. GR 4 PN

Gerekçe: Şüpheli veya sanık açısından, maddi gücünü veya gelirini aşacak bir miktarın belirlenmesi halinde, yine bir hak ihlali gündeme gelecektir. Teklifin 17 inci maddesinde belirtilen maddi durum ve gelir hususları, bu madde için de geçerlidir.

5271 sayılı Kanunun 116 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki "makul şüphe" ibaresi "somut delillere dayalı kuvvetli şüphe" şeklinde değiştirilmiş, maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(2) Özel kanunlarda bulunan bu konudaki hükümler gözetilir."

Gerekçe: Anayasanın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır. Buna göre, bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda kuvvetli belirti bulunmasına bağlıdır. Bu, tutuklama tedbiri için aranan olmazsa olmaz unsurdur. Bunun için, suçlamanın kuvvetli sayılabilecek inandırıcı delillerle desteklenmesi gerekir. İnandırıcı delil sayılabilecek olgu ve bilgilerin niteliği büyük ölçüde somut olayın kendine özgü şartlarına bağlıdır. Anayasa'da tutuklama için öngörülen kuvvetli belirti, inandırıcı delil koşullarının hak dengesini gözetmek için ev ve üst aramaları içinde aranması yerinde olacaktır. Hak alanına müdahale nitelindeki arama tedbirinin esaslı ölçütler durumunda mümkün olabilmesi durumunda, özgürlük-güvenlik dengesi sağlanmış olacaktır.

5271 sayılı Kanunun 127 nci maddesinin birinci fıkrasındaki "savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin" ibaresi "savcısının" şeklinde değiştirilmiş, üçüncü fıkrasındaki "Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi," ibaresi "Cumhuriyet Savcısının yazılı emri" şeklinde değiştirilmiş ve altıncı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: El koyma işlemi, mülkiyet hakkını doğrudan sınırlandıran bir eylemdir. Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkını sınırlayıcı işlemlerin yapılabilmesi sınırlı olarak mümkün olmalıdır. Bu konuda kolluk amirine yetki verilmesi, keyfi hak ihlallerine sebebiyet verebilir. Esas olanın hak olduğu bilinci ile hakkın özüne dokunan müdahalelerin ölçülü meşru amaca yönelik olması gerekir. Bunun da yargı mercileri tarafından te şarttır. Bu gerekçe ile yapılan değişiklik ile mülkiyet hakkına yönelecek olası haksız müdahalelerin önüne geçilmesi amaçlanmışüur. Düzenlemeyle, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yetki kullanabileceği yönündeki hüküm yürürlükten kaldırılmış, Cumhuriyet savcısının yazılı emri şart koşulmuş; hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemini yasal sayan hükme son verilmiş, Cumhuriyet savcısının yazılı emri yine zorunlu hale getirilmiştir.

5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesinin onuncu fikrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: OHAL KHK'si ile getirilen düzenleme mülga edilerek hukukun olağanlaşması amaçlanmıştır. Ayrıca kişilerin mülkiyetleri üzerinde üçüncü kişilerin idaresinin oluşturulması hakkın özüne dokunabileceği gibi keyfi faaliyetlerle onarılamaz zarar ihtimallerini de beraberinde getirmektedir. Söz konusu OHAL düzenlemesinin olumsuz uygulamalarına da çokça rastlanıldığından, mülga edilmesi uygun bulunmuştur.

5271 sayılı Kanunun 129 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki "savcısının" ibaresinden sonra gelmek üzere "yazılı" ibaresi eklenmiştir.

Gerekçe: Özel hayatın gizliliği niteliğindeki postalara el konularak açılması işleminin kolluk tarafından keyfi bir şekilde yapılabilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Soruşturmanın sıhhati açısından söz konusu müdahaleye gerek varsa bunun soruşturma makamı olan savcının yazılı talimatıyla gerçekleşmesi yerinde olacaktır.

5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesinin ikinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"El konulan cihazlar her hâlükârda 7 gün içerisinde sahiplerine iade edilir."

Gerekçe: Fi konulma işleminin belirsiz bir süre devam etmesinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Mülkiyet hakkına müdahale niteliğindeki el koyma işleminin ölçülü olabilmesi için belirsizlik giderilerek, müdahale ile amaçlanan tedbirlerin yerine getirilebileceği uygun süre tanındıktan sonra, ilgiliye mülkiyetin iadesi sağlanacaktır. El konulan cihazların uzun süre tutulması sebebiyle oluşacak kayıp ve zararların da önüne geçilmiş olacaktır.

5271 sayılı Kanunun 135 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(10) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı sosyal medya hesaplarının incelenmesi ve IP tespiti yapılmasına karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir."

Gerekçe: Sosyal medya aracılığı ile işlendiği iddia edilen suçlar kapsamında yürütülen soruşturmalarda kolluk tarafından herhangi bir savcı veya hâkim kararı olmaksızın resen "sanal devriye faaliyeti" ya da "açık kaynak araştırması" adı altında kanunda bulunmayan yasa dışı yöntemlerle delil toplanmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu içeriğinde ilgili düzenleme yapılarak, CMK'de ilgili delillerin ne şekilde toplanacağına ilişkin usullerin belirli ve yasal hale getirilmesi amaçlanmıştır. MADDE, 25- 2014 yılında getirilen ve OHAL KHK'si ile genişletilen gizli soruşturmacı müessesesi ortadan kaldırılmıştır. Birçok kumpas dosyasında ve siyasi davalarda görülen bu müessese, adil yargılanma hakkının özüne dokunmaktadır. Soruşturmalar, Cumhuriyet Savcıları tarafından anayasal haklar ve kanunların çizdiği sınırlar içerisinde yürütülebilmektedir. Gizli soruşturmacı müessesi meşru bir amaç gözetmemektedir.

5271 sayılı Kanunun 139 uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

5271 sayılı Kanunun 140 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: OHAL KHK'si ile getirilen düzenleme Anayasa'da öngörülen OHAL KHK"leri için öngörülen sınırların dışarısında yer almaktadır. Söz konusu gizli soruşturmacı müessesesi mülga edildiğinden, söz konusu değişiklik yapılmıştır.

5271 sayılı Kanunun 140/A maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(1) Bu Kanunun 135 ila 140 ıncı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir."

Gerekçe: OHAL KHK-si ile getirilen düzenleme, Anayasa'da öngörülen OHAL KHKleri için öngörülen sınırların dışarısında yer almaktadır. Bu sebeple söz konusu düzenleme kanun teklifi ile düzenlenerek hukukun olağanlaşması amaçlanmıştır. bentler halinde sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Sayılan durumların hiçbirinde "ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. İlgili bölümün başlığı koruma tedbirleri nedeniyle tazmin hallerinin düzenlenmesi iken, başta özgürlük ve güvenlik hakkını ve sırasıyla özel hayatın gizliliği ve korunmasını, yerleşme ve seyahat hürriyetini ve mülkiyet hakkını yakından ilgilendiren ve bu hakların kısıtlanmasına neden olacak düzenlemeleri içeren adli kontrolün, tazmin kapsamına alınmaması, yukarıda da belirttiğimiz üzere, aslında ciddi bir yaptırım içermesine ve tutukluluğa alternatif olarak uygulamada çok sıklıkla başvurulmasına rağmen, aynı şartlarda tazmin yükümlülüğünden muaf tutulması, etkili başvuru hakkı ve ihlal halinde tazmin hakkından da bağışıklığı gündeme getirmektedir. Koruma tedbirlerine ancak kanunilik ilkesine uygun şekilde ve somut koşullarda zorunluluk olması durumunda başvurulmalıdır. Keyfi şekilde uygulanan koruma tedbirleri, başta özgürlük ve güvenlik hakkı olmak üzere kişinin temel hak ve özgürlüklerinin ihlali anlamına gelecektir. Özellikle keyfi gözaltı ve tutuklamalara karşı, mağdur fertler için etkili başvuru yollarının oluşturulması elzemdir. Bu çerçevede, hukuka aykırı şekilde koruma tedbirlerine maruz kalan bireylerin hak arama özgürlüklerini olabildiğince güvencelemek adına, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 46. maddesinin 2. fıkrasındaki cümle, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemine ilişkin olan CMK'nin 141. maddesine eklenmiş, böylece tazminat davasının açılabilmesi için ilgili hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartının aranmayacağı ifade edilmiştir.

5271 sayılı Kanunun 141 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki "devamına" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya adli kontrol altına alınmasına", (c) bendindeki "tutuklanan" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya adli kontrol AN alınmasına karar verilen", (d) bendindeki "tutuklandığı" ibaresinden sonra gelin gele. Ni "veya adli kontrol altına alındığı", (e) bendindeki "tutuklandıktan" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya adli kontrol uygulandıktan", (g) bendindeki "tutuklama" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya adli kontrol altına alınma", (i) bendindeki "kararı" ibaresinden sonra gelmek üzere "hukuka aykırı ve" ibaresi ile dördüncü fıkrasının başına, aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartına bağlanamaz."

5271 sayılı Kanunun 142 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(9) Tazminat davaları nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan nisbi avukatlık ücreti ödenir."

Gerekçe: OHAL KHK'si ile getirilen düzenleme, Anayasa'da öngörülen OHAL KHK'leri için öngörülen sınırların dışarısında yer almaktadır. Bu gerekçeyle, söz konusu düzenleme mülga edilmiş ve avukatların haklarının da gözetilmesi suretiyle konu yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanunun 149 uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir."

Gerekçe: Müdafi hakkı savunmanın temel silahı olup, bu hakkın soruşturma ve kovuşturmada aynı düzeyde sınırlanması, hakkın özünü ihlal etmekte ve savunmanın etkisiz kılınması anlamına gelmektedir. Maddenin 2. fıkrasında bulunan ek cümle, aynı zamanda 1. fıkra ile çelişmektedir. Tamamen usul ekonomisi amacını güden 2. fıkranın ek cümle ile temel işlevinden çıkarılıp, keyfi olarak savunma hakkını engelleyen bir uygulamaya dönüştüğü görülmektedir. Kolluk ifadesinde, en fazla 5 müdafi ile temsilinin makul olarak kabulü yadsınamaz olmakla beraber, davanın taraflarından kaynaklı olarak, kamuoyunda dikkatle takip edilen ve toplumda etki yaratan yargılamalarda, müdafi sayısının kısıtlanması, kapsamlı dava dosyalarında savunma hakkını ihlal etmektedir. Bu sebeple, 2. fıkrada düzenlenmiş bulunan ek cümlenin kaldırılması ile hak ihlalinin önüne geçilmiştir.

5271 sayılı Kanunun 150 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "beş" ibaresi "iki" şeklinde değiştirilmiştir.

Gerekçe: Zorunlu müdafiliğin "alt sınırı 5 yıldan fazla suçlar" açısından kabul ediliyor olması, beraberinde ciddi hak kaybına yol açmaktadır. Öyle ki, her şüpheli veya sanığın, avukat ile temsil hakkı hususunda aynı bilince ve bilgiye sahip olduğunun kabulü söz konusu olamayacaktır. Bu çerçevede, dürüst yargılanma hakkının tesisi ve şüpheli ve sanık haklarının her aşamada yargı makamlarınca korunması gerektiği kuralı gereğince, yasada daha önce tanımlanmış olan, "alt sınırı 5 yıldan fazla" ibaresinin "alt sınırı 2 yıldan fazla" olarak değiştirilmesi gerekmiştir. Öyle ki, örneğin alt sınırı 5 yılın altında olan suçların çeşitli sebeplerle artırıma uğraması ile birlikte toplam cezanın 10 yıla yaklaştığı görülebilmektedir. Kapsam ve yaptırım olarak ağır sonuçları olan davalar açısından müdafi ile temsilin, tek başına şüpheli veya sanığın istek ve iradesine bağlanması haksız sonuçlara yol açacağından, ilgili değişiklik yapılmıştır. KEN . çi HAZ pa ) N

5271 sayılı Kanunun 151 inci maddesinin birinci fıkrasındaki "veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa," ibaresi "ise" şeklinde değiştirilmiş ve birinci fıkrasının son cümlesi ile üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: Adil yargılanma ilkesi çerçevesinde düzenlenmiş olan müdafi ile temsil hakkı, yasadaki tanımlı hali ile şüpheli veya sanığın seçimine bırakılmıştır. Yani, öncelik, şüpheli veya sanığın iradesi ile belirlediği müdafi ile temsiline verilmiştir. Bu sebeple, yargılamanın selameti açısından ciddi zarar verecek davranışları bulunmadıkça, müdafinin yargılama dışında bırakılması veya koşulları oluşmaksızın müdafinin yokluğunda yargılama faaliyetinin sürdürülmesi dürüst yargılanma ilkesine aykırıdır. Uygulamada, müdafinin savunma amacıyla söylediği sözler veya yaptığı işlemler, yargılamadan uzaklaştırılmasına veya yokluğundaki işlemlere katlanmaya yol açmaktadır. Bu sebeple, Yasa'nın 1. fıkrasındaki ve yine sayılı suçlara ilişkin müdafilikten yasaklanma düzenlemesinin, pratikte ağır ihlallere ve keyfiyete yol açtığı görülmüştür. Şüpheli veya sanık ile aynı neviden suçlar nedeniyle soruşturulan veya kovuşturulan avukatın müdafilikten yasaklanması, keyfi ve amaca hizmet etmeyen sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Uygulamada somut olay veya delil olmaksızın, suç tipine atıfla müdafiliğin yasaklandığı görülmektedir. Yasanın düzenlenmiş hali, savunma hakkı açısından güvenli bir koruma sunmamaktadır.

5271 sayılı Kanunun 153 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: Etkili savunmanın tesisi ve isnadın öğrenilmesi hakkı bakımından dosya evraklarına erişimin engellenmesi, savunma hakkının ihlali anlamına gelmekte olup, ilgili maddenin 2., 3., ve 4. fikraları kaldırılmıştır.

5271 sayılı Kanunun 154 üncü maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Gerekçe: Müdafi ile görüşme hakkının kısıtlanması, uygulamada, savunma hakkının ihlali ile beraber yasak ifade ve sorgu alınması sonucunu doğurmakta olup, bu durumun engellenmesi açısından ilgili denetimi ortadan kaldırmaktadır. Madde ile ilgili hüküm yürürlükten kaldırılmaktadır.

5271 sayılı Kanunun 158 inci maddesinin altıncı fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Cinsel suçlarda mağdur beyanı soruşturma başlatılması için yeterli kabul edilir ve soruşturma başlatılır." cümlesi eklenmiştir.

Gerekçe: Cinsel suçlar nitelikleri gereği sıklıkla, gizli ve delil bırakılmaksızın işlenen suçlar olup, bu suçların gereği gibi soruşturulması amacı ile somut delil aranması cezasızlığa sebebiyet verecektir. Mağdur beyanı dikkate alınarak soruşturma başlatılması ve delil toplanması aşamasına geçilmesi, İstanbul Sözleşmesi'ne, taraf olduğumuz diğer uluslararası sözleşmelere ve 6284 sayılı yasaya da uygun olacaktır. İstanbul Sözleşmesi'nin 49. maddesinde, Sözleşme kapsamındaki suçlar için etkili bir soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü getirilmiştir. Düzenlemeyle İstanbul Sözleşmesi ile uyumlu biçimde, cinsel suçlarda mağdur beyanının soruşturmanın başlatılması için yeterli kabul edilmesi öngörülmüştür.

5271 sayılı Kanunun 161 inci maddesinin üçüncü ve, altıncı fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve dokuzuncu fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

"(3) Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri UYAP sistemi üzerinden yazılı olarak verir."

"(6) Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır." şekilde değiştirilmiştir.

"6) Bu madde hükümleri;

a) Kamu görevlisi tarafından görevi sebebiyle işlenen suçlar,

b) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar ile kadına veya çocuğa yönelik her türlü şiddet içeren suçlar, hakkında uygulanmaz."

MADDE 38- 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "sulh ceza hâkimliğince" ibaresi "en yakın yer ağır ceza mahkemesince" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 39- 5271 sayılı Kanunun 173 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir." ibaresi "çevresine en yakın yer ağır ceza mahkemesine itiraz edebilir." şeklinde, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(3) İtirazı inceleyen ağır ceza mahkemesi kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir."

"(4) Ağır ceza mahkemesi istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir."

MADDE 40- 5271 sayılı Kanunun 174 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"(1) İddianame mahkemeye verildiğinde mahkemece, taraflara tebliğ edilir. Taraflar iddianameye yedi gün içerisinde itiraz edebilirler. Mahkemece, itiraz süresi dolmasından itibaren yedi gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler ve varsa itirazlar incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;"

MADDE 41- 5271 sayılı Kanunun 178 inci maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 42- 5271 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 43- 5271 sayılı Kanunun 191 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan "belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılır," ibaresi "belge okunur," şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 44- 5271 sayılı Kanunun 196 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan "durumlarda," ibaresinden sonra gelmek üzere "sanık veya tarafların muvafakati halinde," ibaresi eklenmiştir.

MADDE 45- 5271 sayılı Kanunun 202 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendindeki "anlatılması" ibaresi "okunması" şeklinde değiştirilmiş ve (b) bendinin son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

CHP

MADDE 46- 5271 sayılı Kanunun 203 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "kişinin," ibaresinden sonra gelmek üzere "avukatlar hariç olmak üzere," ibaresi eklenmiştir.

MADDE 47- 5271 sayılı Kanunun 204 üncü maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Sanığın ve katılanın dışarı çıkarılması

Madde 204— (1) Davranışları nedeniyle, duruşma salonunda hazır bulunanlara yönelik olarak güvenlik sorunu yaratacak şekilde davranışlarda bulunmadığı sürece sanık ve katılan duruşma salonundan çıkartılamaz. Sanığın duruşma salonundan çıkarılması halinde, sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa, yokluğunda yapılan işlemler açıklanır."

MADDE 48- 5271 sayılı Kanunun 209 uncu maddesinin birinci fikrasındaki "adli sicil özetleri" ibaresi yürürlükten kaldırılmış, fıkranın sonuna aşağıdaki cümle ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"Adli sicil özetlerinin okunması sanığın muvafakatine bağlıdır." cümlesi eklenmiş

"(3) Mahkümiyet hükmü kurulduğu takdirde sanığa ait adli sicil özeti dikkate alınır."

MADDE 49- 5271 sayılı Kanunun 216 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 50- 5271 sayılı Kanunun 217 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(3) Sanığın soruşturma aşamasında kollukta alınan ifadesinin hukuka aykırı yöntemler kullanılarak alındığının sanık tarafından beyan edilmesi durumunda soruşturma aşamasında alınan ifadesi hükme esas alınmaz."

MADDE 51- 5271 sayılı Kanunun 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde yer alan "hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle" ibaresi "zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 52- 5271 sayılı Kanunun 231 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir." ibaresi "sanık hakkında ceza hükmü kurulduktan sonra sanığa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul edip etmediğini bildirmek üzere yedi gün süre tanınır. Süre geçtikten sonra yapılan duruşmada talebe göre karar verilir. Sanık bir beyanda bulunmamışsa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir." şeklinde değiştirilmiş ve sekizinci fıkrasındaki "beş yıl" ibaresi "en çok iki yıl" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 53- 5271 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "onbeş" ibaresi "otuz" şeklinde değiştirilmiş ve altıncı fıkrasında yer alan "miktarının," ibaresinden sonra gelmek üzere "yargılama giderlerinin ve vekâlet ücretlerinin," ibaresi eklenmiştir.

MADDE 54- 5271 sayılı Kanunun 234 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin üçüncü alt bendinde yer alan "cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda," ibaresi ile (b) bendinin beşinci alt bendinde yer saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda." ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 55- 5271 sayılı Kanunun 238 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur." ibaresi "şikâyetçi olduğunu belirten mağdur suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılmış sayılır." şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 56- 5271 sayılı Kanunun 239 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki "cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda," ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 57- 5271 sayılı Kanunun 253 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki "suçlarda," ibaresi "suçlar ile kadına veya çocuğa yönelik her türlü şiddet içeren suçlar bakımından" şeklinde, yirmidördüncü fıkrasındaki "avukatların veya hukuk öğrenimi görmüş kişilerin" ibaresi "fiilen kamu görevi ifa edenler hariç olmak üzere, avukatların, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin veya psikologların" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 58- 5271 sayılı Kanunun 254 üncü maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"(3) Hukuki yararı olmak kaydıyla infaz edilmiş bir hükümle ilgili bir suç sonradan uzlaşma kapsamına alınırsa başvuru üzerine mahkemece yeniden uzlaştırma hükümleri uygulanır."

MADDE 59- 5271 sayılı Kanunun 268 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"a) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir."

"b) Sulh ceza işleri asliye ceza hâkimliği tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir."

MADDE 60- 5271 sayılı Kanunun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiş, üçüncü fıkrasının (a) bendinin "6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217)" ibaresinden sonraki kısmı aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Ancak aynı dosya kapsamında verilen mahkeme kararlarında temyize tabi olan hükümler, temyize tabi olmayan diğer hükümlere de sirayet eder. Aynı kararla verilen ve toplam süresi beş yılı aşan hükümlere karşı da temyiz yoluna başvurulabilir".

"7. Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma (TCK, m.220/6-7), 8. Görevi yaptırmamak için direnmek (TCK, m.265),

9, Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

10. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),

11. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),

12. Silâhlı örgüt (madde 314),

13. Halkı askerlikten soğutma (madde 318), suçları."

MADDE 61- 5271 sayılı Kanunun 291 inci maddesinin birinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

"On yıl ve daha fazla mahkumiyet hallerinde temyiz incelemesi re'sen yapılır."

MADDE 62- 5271 sayılı Kanunun 294 üncü maddesinin birinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 63- 5271 sayılı Kanunun 298 inci maddesinin birinci fıkrasındaki "ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini" ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 64- 5271 sayılı Kanunun 299 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki "uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir." ibaresi, "talep halinde duruşmalı olarak yapar." şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 65- 5271 sayılı Kanunun 324 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki "giderlerinin" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve vekâlet ücretinin" ibaresi eklenmiş ve beşinci fıkrasındaki "Türkçe bilmeyen" ibaresi "Türkçeden başka bir dilde savunma yapan veya beyanda bulunan" şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 66- 5271 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 67- 5271 sayılı Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

"GEÇİCİ MADDE 6 — (1) Devlet Güvenlik Mahkemeleri, Ceza Muhakemesi Kanunu 250. Madde ve Terörle Mücadele Kanunu 10. madde gereğince kurulmuş mahkemeler tarafından yargılanıp mahkum edilmiş hükümlüler hakkında, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıl içerisinde başvurulması halinde yargılanmanın yenilenmesi kararı verilir."

MADDE 68- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 69- Bu Kanun hükümlerini Cumhurbaşkanı yürütür.

Gerekçe: Soruşturmanın temel ilkeleri arasında sayılan yazılılık ilkesi gereğince, savcı talimatlarının yazılı olması esastır. Özellikle kolluğun keyfi uygulamalarının önüne geçmek ve kolluğun soruşturmada görevini yerine getirirken disipline edilmesi açısından, yazılı usul sistemi benimsenmiştir. Bu sebeple, ilgili yasanın 3. fıkrası "Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri UYAP sistemi üzerinden yazılı olarak verir." şeklinde değiştirilmiştir. Yine aynı Yasa maddesinin 9. fıkrası, yasama dokunulmazlığını ve Anayasa"daki ilgili düzenlemeleri ihlal etmekte olup, bu sebeple kaldırılmıştır.