Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi

2001 yılında dönemin iktidar partisi ortaklarınca hazırlanan Kamu İhale Kanun tasarısı 20.11.2001 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulmuştur. Genel gerekçe olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleriyle ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuştur. Bu kanunda; ihalelerde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamu oyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedeli baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi amaçlanmıştır.

Kanunda, uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlama amacıyla; açık ihale usulü, istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü belirlenmiştir. Pazarlık Usulü ile yapılacak işlerin uluslararası mevzuatla paralel bir şekilde, özelliği olan ve ivedi olarak yapılması gereken işlerle sınırlandırılarak, iki aşamada gerçekleştirilmek üzere teknik şartların da görüşüldüğü bir yöntemle yeniden tanımlandığı ifade edilmiştir.

Hükümet tarafından sunulan kanun tasarısında 21. Maddenin 1. Fıkrasının "b" bendi

"b) doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şeklinde iken tasarının Plan ve Bütçe, Bayındırlık, İmar, ve Ulaştırma Komisyonlarında görüşülmesi sırasında söz konusu bent ibare ilavesiyle;

"b) Doğal afetler salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" şekline getirilerek yasalaşmıştır.

Kanun yürürlüğe girdikten sonra birçok maddede ilaveler ve değişiklikler yapılmıştır. Kanunun 21. Maddesinde de sekiz kez farklı zamanlarda değişiklik yapılmıştır. 16 Mayıs 2018 tarihli ve 7144 sayılı kanunun 11. maddesiyle söz konusu 21. Maddenin birinci fıkrasının "b" bendi değiştirilmiştir. Bu bentte yer alan "beklenmeyen veya" ibaresinden sonra gelmek üzere "yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut" ibaresi söz konusu bende eklenmiştir:

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece yayla veyahut idare tarafindan önceden öngörülemeyen olayların ortaya çı ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. / 2d

İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde temel usul olan "açık ihale usulü" yerine acil durum veya yapım tekniği açısından özellik arz etmediği ya da can ve mal güvenliği açısında bir önem arz etmediği halde "pazarlık usulü" ihale yöntemi sıkça uygulandığı görülmektedir. Uygulama döneminde büyük meblağlı bazı ihalelerin özellikle ulaştırma ve altyapıya ilişkin ihalelerin hukuka aykırı bir biçimde 21. Madde kapsamında gerçekleştirildiği, iktidara yakın şirketlere kaynak aktarımında bulunmanın aracı haline getirildiği bilinmektedir. Bu uygulamalar maddenin ruhuna aykırılık teşkil etmektedir.

Bahsi geçen ihale usullerinin sakıncalarının ortaya konulmasına ve yıllardır eleştirilmesine, sorgulanmasına karşılık mevcut iktidarın bu tutumunda hiçbir değişiklik olmamıştır.

İhalelerin hiçbir ivediliği olmadığı halde, Kamu İhale Kanunu'nun 21. Maddesi'ne göre pazarlık usulü ile ihale edilmesi rekabeti ortadan kaldırdığı için yüksek bedellerle sözleşme imzalanan projelerde sonraki yıllarda da önemli miktarlarda keşif artışları gerçekleşmiştir. Üzülerek ifade etmek gerekir ki, son 20 yıldır hem ihale hem de uygulama aşamalarında şeffaflık tamamıyla ortadan kalkmıştır. Projelerde süre uzatımları, keşif artışları kamuoyuyla paylaşılmamaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan Sayıştay raporlarının da sansürlenerek sunulması sebebiyle kamu ihaleleriyle kamunun ne ölçüde zarara uğratıldığı bile bilinmemektedir. Bu nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. Maddesi"nin (b) bendine göre yapılacak olan ihalelerin onay belgesinde, pazarlık usulü ile ihale edilme nedenlerinin açık ve net olarak belirtilmesi ilgili maddede belirtilen önceden öngörülemeyen durumların gerçekten olup olmadığı ve ihalenin acil olarak yapılmasının zorunluluğu gibi hususlarının olup olmadığını Kamu İhale Kurumu tespit etmelidir. Ayrıca, 21/b maddesi kapsamında yapılacak ihaleler için kamu yararının gözetilmesi bakımından Kamu İhale Kurumu'ndan izin alınması daha doğru olacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği ilk dönemde yalnızca 6 temel alanı kapsarken, günümüzde 25 farklı bende ulaşmıştır. İstisnaların bu denli genişletilmesi, kamu ihale sisteminin temel direği olan tek tip ihale modelini zayıflatmakta; rekabet, şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerini işlevsiz kılarak kurumsal bir denetimsizlik alanı yaratmaktadır. İstisnalar, doğası gereği yalnızca teknik zorunluluk arz eden sınırlı halleri kapsaması gerekirken, bugün gelinen noktada kanunun emredici hükümlerinden kaçış yolu olarak kullanılmakta ve temel ihale ilkelerini zedelemektedir. Bu durum, kamuoyunda hem derin bir güvensizliğe hem de telafisi güç kamu zararlarına yol açmaktadır.